Cuando los abogados tienen dos sombreros: privilegio y asesoramiento interno

Alcance general del privilegio abogado-cliente

Tanto la ley estatal como la federal protegen ciertas comunicaciones entre abogados y clientes. El Código de Indiana, por ejemplo, establece que no se puede exigir a los abogados que testifiquen «sobre las comunicaciones confidenciales que se les hayan recibido en el curso de sus actividades profesionales y sobre el asesoramiento brindado en esos casos». I.C. 34-46-3-1 (1). Del mismo modo, la formulación federal básica del privilegio protege «(1)... la comunicación confidencial; (2) a un abogado o su subordinado; (3) con el propósito principal de obtener una opinión legal o servicios legales, o asistencia en algún procedimiento legal». Alpert contra Riley, 267 F.R.D. 202, 208 (S.D. Tex. 2010) (el énfasis está en el original; se omiten las citas y las citas internas). Los tribunales federales aplican los principios del derecho consuetudinario federal a las acciones penales y a las demandas y defensas civiles regidas por la ley federal, pero la ley de privilegio estatal se aplica a las demandas civiles federales regidas por la ley estatal. Reserva Federal. R. Evidencia 501.
De los tres elementos básicos del privilegio, el requisito de que la comunicación se haga a un abogado es probablemente el más sencillo. El privilegio se extiende a los agentes del abogado, por ejemplo, Hudson Ins. Co. v. Oppenheim, 899 N.Y.S.2d 29, 30 (N.Y. App. Div. 2010), incluyendo a «cualquier estudiante de derecho, asistente legal, investigador u otra persona que actúe como agente de un abogado debidamente calificado». Zelaya c. UNICCO Service Co., 682 F. Supp. 2d 28, 38 (D.D.C. 2010). Los abogados internos son abogados para este fin, siempre que actuaran como abogados cuando se presentó la comunicación en cuestión. Stoffels contra SBC Commc'ns, Inc., 263 F.R.D. 406, 411 (W.D. Tex. 2009).
Las diferentes autoridades declaran los elementos del privilegio abogado-cliente de diferentes maneras, pero todas requieren que la comunicación haya sido confidencial. La divulgación de la comunicación, por lo tanto, «renuncia al privilegio abogado-cliente porque es incompatible con la relación abogado-cliente». Estados Unidos contra Deloitte LLP, 610 F.3d 129, 140 (D.C. Cir. 2010). En el caso más importante, en el que se abordó el privilegio en lo que respecta a los abogados internos, el Tribunal Supremo observó que «el privilegio existe para proteger no solo la prestación de asesoramiento profesional a quienes pueden actuar en consecuencia, sino también el suministro de información al abogado para que pueda prestar un asesoramiento sólido e informado». Upjohn Co. c. los Estados Unidos, 449 U.S. 383, 390 (1981). Upjohn consideró que las comunicaciones entre los abogados internos y los empleados de una empresa de nivel relativamente bajo eran privilegiadas porque «se les obligaba a actuar como abogados para que Upjohn actuara como tal, siguiendo las instrucciones de los superiores de la empresa a fin de obtener asesoramiento jurídico de un abogado». Id. en 394.
Por último, para ser privilegiada, la comunicación debe haber tenido el propósito de proporcionar u obtener servicios legales. Esto puede ser motivo de preocupación para los abogados internos, que pueden llevar más de un «sombrero» en su organización; como se verá más adelante, la distinción entre asesoramiento legal y no legal no siempre será clara en la práctica. Sin embargo, la regla básica es que «para hacer valer con éxito el privilegio abogado-cliente, la empresa debe demostrar claramente que la comunicación en cuestión se hizo con el propósito expreso de obtener asesoramiento legal y no empresarial». Transp. Sureste de Pensilvania Auth. c. CaremarkPCS Health, L.P., 254 F.R.D. 253, 259 (E.D. Pa. 2008) (se omiten las citas internas).

Alcance general de la doctrina trabajo-producto

‍Hace más de 60 años, el Tribunal Supremo rechazó el intento de una parte, «sin supuesta necesidad o justificación, de obtener declaraciones escritas, memorandos privados y recuerdos personales preparados o formados por el abogado de una parte adversa en el desempeño de sus funciones legales». Hickman contra Taylor, 329 U.S. 495, 510 (1947). Por lo tanto, la doctrina del producto del trabajo protege el carácter contradictorio de los litigios e impide que las partes aprovechen los esfuerzos de sus oponentes. Por ejemplo, In re Professionals Direct Ins. Co., 578 F.3d 432, 438 (6th Cir. 2009).
La regla 26 (b) (3) generalmente protege contra la divulgación «los documentos y cosas tangibles que se preparen antes del litigio o para el juicio por o para otra parte o su representante». Reserva Federal. R. Civ. Procedimiento 26 (b) (3) (A). Una parte solo puede obtener esos materiales si demuestra que «los necesita sustancialmente para preparar su caso y no puede, sin dificultades indebidas, obtener su equivalente sustancial por otros medios». Reserva Federal. R. Civ. Procedimiento 26 (b) (3) (A) (ii). Si bien la doctrina del producto del trabajo es una doctrina procesal que se rige por la ley federal en todos los casos federales (véase Professionals Direct, 578 F.3d, pág. 438), la regla de Indiana se hace eco de la federal. Compare Ind. R. Trial Proc. 26 (B) (3) con la Reserva Federal. R. Civ. Procedimiento 26 (b) (3).
La doctrina del producto del trabajo protege los materiales fabricados específicamente para preparar una demanda pendiente o posible, pero no protege el material preparado en el curso más normal de los negocios. Cuando se cumplen dos condiciones, se «prepara un documento anticipándose al inicio de un litigio». En primer lugar, debe haber sido «preparado «teniendo en cuenta» la anticipación subjetiva de una de las partes ante el litigio, en contraposición con el propósito comercial ordinario»; en segundo lugar, esa anticipación subjetiva debe haber sido «objetivamente razonable». Professionals Direct, 578 F.3d en 439. El privilegio entre el trabajo y el producto «depende de la motivación que hay detrás de su preparación, más que de la persona que lo prepara». Boyer contra Gildea, 257 F.R.D. 488, 491 (N.D. Ind. 2009). Esta distinción significa que no es necesario que el material haya sido preparado por un abogado para estar protegido; puede, por ejemplo, haber sido preparado por un empleado de la empresa para preparar la defensa de una demanda pendiente. Pero también significa que el mero hecho de que un abogado interno lo haya preparado no basta para protegerlo, si el abogado lo preparó como parte de sus funciones comerciales generales.
La regla 26 permite descubrir un producto de trabajo si la parte solicitante demuestra una «necesidad sustancial» y demuestra que la parte solicitante no puede obtenerlo sin dificultades indebidas. Reserva Federal. R. Civ. Procedimiento 26 (b) (3) (A) (ii). Sin embargo, en cualquier circunstancia, el tribunal debe «protegerse contra la divulgación de las impresiones mentales, conclusiones o teorías legales del abogado u otro representante de una de las partes en relación con el litigio». Reserva Federal. R. Civ. Procedimiento 26 (b) (3) (B). Por lo tanto, el llamado «producto del trabajo de opinión» nunca se puede descubrir. Por ejemplo, Hisaw c. Unisys Corp., 134 F.R.D. 151, 152 (W.D. La. 1991).

Impacto en el asesoramiento empresarial por parte de un abogado interno

El hecho de que un abogado interno pueda desempeñar funciones adicionales dentro de una empresa plantea desafíos especiales a los que no suelen enfrentarse los abogados que ejercen la práctica privada o gubernamental. El asesoramiento legal está protegido contra la divulgación, pero el asesoramiento empresarial no. Los tribunales reconocen que «el abogado interno puede desempeñar la doble función de asesor legal y asesor comercial», y el privilegio abogado-cliente se aplica a las comunicaciones con los abogados internos solo cuando el «propósito principal» de esas comunicaciones era «obtener o brindar asistencia legal». CaremarkPCS Health, 254 F.R.D., pág. 258 (se omiten las cotizaciones internas y las citaciones).
Del mismo modo, dado que la doctrina del producto del trabajo se aplica solo al material preparado antes del litigio, no protege necesariamente todo lo preparado por los abogados internos. Dado que los tribunales insisten en el motivo de la preparación de un documento, ¿se redactó para preparar una posible demanda o se habría redactado de todos modos? - se pueden descubrir informes y memorandos rutinarios. Lo mismo ocurre con el trabajo rutinario realizado por un abogado interno que desempeña un papel diferente en la empresa. Probablemente no se pueda descubrir un memorando que analice los méritos de una demanda por despido injustificado. Por otro lado, es posible que se pueda descubrir un memorando anterior en el que se recomiende el despido del empleado, escrito por el abogado en su doble función de director de recursos humanos (especialmente si el memorando trata principalmente de las deficiencias del empleado y no de la posible responsabilidad de la empresa).